马尔贝格尝试建构一套符合大革命宪法的国家机关理论，并与旧制度的代表制理论（代表是其领主的代理人）、德国的国家机关理论（将国民降格为国家机关）及法国的强制委托理论（代表机关的意志受制于选民意志）相区分。

当所有的人都被驱赶到这种极端的效率轨道之上，功利的竞争与利害的角逐便导致了人心失衡、人身失调、人际失和、人世失安，致使心性烦躁，心智浮躁，心情急躁，心灵枯燥。从受超自然因素或情感因素支配的非理性法转向经过理性过滤与陶冶的理性法。

现在我们拟对自愿共同体的治理模式进行讨论。（3）成员间"道同而谋"，互惠合作，相互认同。在现代社会，人们的功利外求压倒了德性内修。第二，在确定历史分期标准时，考量的要素应尽量具有普遍性。外部强加的法律规则凌驾于人心之上，颐指气使。

这样，"确定"由于被置于特定的情境中，获得了适当的变通。于是，无论德治的理想多么崇高，无论其在历史上发挥过何种作用，在现代社会，这种治道已不再灵验。这种权利确保社会成员的私人自主，赋予所有人以平等的主观自由，但是这项权利只具有一般的形式意义，它并没有考虑每个人的具体情况，因此，只有从法律上确认每个人作为法律共同体的成员地位和身份，并给予他们以平等的法律保护，这种权利才能通过法律得到具体化，才能转译成法律代码，成为可识别的法律形式。

哈贝马斯的权利理论超越了这两种做法。这种法律共同体虽然在逻辑上先于现代宪政国家，但它们应是进入了现代社会的共同体，因为在传统社会，社会组织形式更可能是习俗共同体、宗教共同体、伦理共同体或军事共同体。更为重要的是，他坚持横向产生的权利应随即被建制化，即得到宪政体制的确认和支持，从而将个人的人权与国家主权联结起来。没有这些前提，强有力的世界政治共同体的建立就缺乏民意基础和民主前提，它的存在和运行就欠缺合法性，从而会成为凌驾世界公民之上的人类强权"利维坦"。

哈贝马斯敏锐地察觉到，作为现代社会分化的结果，个人从传统的身份性团体解脱出来，从宗教等意识形态的禁锢中挣脱出来，从未经反思的传统习俗中分化出来，由此从身体和心灵两个维度都实现了主体自由。第四，人们可能会疑问，既然基本权利是主体间相互赋予的，就应该由相关主体自己来阐释他们需要哪些基本权利，而哈贝马斯却为他们提出了基本权利体系，这是否具有越俎代庖之虞？这里，我们必须说明，哈贝马斯并没有以观察者的视角代替特定法律共同体的成员提出基本权利，而是从商谈论的视域重构了基本权利体系。

" 只有通过这种合法之法，公民才能够在成为权利享有者的同时，成为权利的实际赋予者。没有私人自主，公共自主就难以存在。在哈贝马斯看来，康德对霍布斯的批评切中要害，触到了问题的核心。第二次世界大战之后，欧陆各国鉴于法西斯暴政的惨痛教训，才开始真正重视非私法性的权利在法治中的基础地位，但是由于公共领域不发达，民主机制不够健全，权利的确认、保护和发展仍然往往不尽如人意。

这里涉及的一个关键问题是，民族国家究竟具有怎样的性质--它是面向过去还是面向未来？它是自然生长的还是人为构造的？它是封闭的还是开放的？如系前者，人权就不可能穿越民族国家的壁垒。在世界范围内，哈贝马斯也坚持人权的普遍性和特殊性实现良性互动，他既反对施米特等人所主张的民族主义和种族主义的主权绝对论，也反对自由主义的沙文主义和霸权主义的人权观，主张通过运用交往理性的商谈、沟通和对话来重建人权的普遍性。从这些基本人权出发，特定社会的公民以及世界公民可以衍生和发展出许多其他权利。针对这种争论，哈贝马斯的权利理论做出了独特的回应，并提出了一种新的路径。

这不仅会造成国际关系的紧张，而且会导致对于基本人权的侵犯。在哈贝马斯看来，早期的个人主义主观权利观虽然强调其本身的道德基础，但是至少存在两个缺陷：一是从单个主体出发无法揭示主观权利的真实来源。

相比之下，哈贝马斯提出的主体互赋权利论弥补了上述几种权利理论的缺陷。如上所言，哈贝马斯认为它们不是从道德中推演出来的，也不是国家法律赐予的，而是源于主体之间的互相承认和相互赋予。

与以往权利理论不同的是，哈贝马斯认为这些权利同等重要，它们没有时间的先后，是一个内在关联的统一体，缺一不可。在欧盟一体化的进程问题上，哈贝马斯批评了欧盟统一悲观论和欧盟宪法怀疑论，主张把《欧洲人权公约》建制化成为欧盟的宪法性文件，并在普选的基础上重建上下两院制的欧洲议会，强化执行机构的权能，使欧洲法院成为名副其实的欧盟法院，其管辖范围不仅包括各个成员国，而且包括各成员国的公民。但是，哈贝马斯认为，公共领域不应是指以国家为核心的政治系统，因为这样会把客观法简单地归之于政治权威。由此可见，"宪法爱国主义"概念经过哈贝马斯的从商谈论角度借以深度阐释之后，具有了深远的意旨和博大的气象。哈贝马斯认为，在现代法治国家，只有充分发展民主，才能使得权利获得合法性基础。自由主义为了严防"多数暴政"的危险，突出强调人权具有优先性，其地位高于人民主权。

人们无论以何种立场观察全球化背景下的国际政治和国际关系，都会发现人权问题是其中不可回避的重要主题。人民要能够真正行使主权，就要能够参与交往活动和进行民主立法，而这反过来需要将基本权利赋予法律的形式作为前提条件。

因为有益于部分人的权利并不必定有益于所有人，这种权利有时会有害于另一部分人或所有人，例如美国拒绝签署《京都议定书》，不顾国际社会关于防止全球变暖的呼吁而一意孤行，这样做也许有益于美国的经济发展和有助于维护美国人的权益（至少在短期内具有这种效应），但是却有害于其他国家公民的权益，并对人类整体的权益构成了威胁。权利国赋论更不可取，因为无数的历史事实表明，权利一旦成为国家裁断予夺的对象，就会陷入一种不稳定和不确定的状态。

为此，他反对把立法权交给君主或其他权威，而是主张人们通过公共参与来自我立法。这种民主不仅要求立法者采取商谈论的视角进行权利立法，而且尤其依靠公民在非建制化的公共领域积极的政治参与，经常地提出自己的权利要求，并对立法机构施加实质性的影响，使之能够及时把合理的权利要求变成有效的法律。

换言之，如果说合法之法源于公民的自我立法，那么，合法的权利也应源于公民的权利自赋。人们只有享有这些权利才能确保私人自主，从而才能实现公共自主，由此法治国家的秩序才能建构起来。现代的法律以赋予和保障权利为主要意向，人们无论如何理解"权利"的含义，都不会否认权利是现代法律的主要内容。没有第三类权利，公民缺乏生存所需要的基本条件，不但公共自主无从谈起，私人自主也会出现消极自由所具有反讽效应，即某些边缘人群和弱势群体所享有的消极自由可能意味着他们在饥寒交迫和流离失所中自生自灭，无人理睬。

伴随着对自由放任市场的干预和国家权力的强化，实证主义的观点逐渐占据了上风。按照他的主张，社会保障和生态权也应是可诉求的法律权利。

他认为，即使正当的干预，干预过程中也应避免以下三种情况发生：（1）干预必须得到世界范围的支持，不应演变为常规化的战争。这种合法之法不仅基于民主立法程序的合理性，而且源于法律内在理由的可接受性。

他敏锐地察觉到，自由与法律的悖论只有通过自由立法的途经才能够消解，因为在这种情况下，对于自由的限制是自我同意和施加的。在他看来，从来就不存在所谓的"自然状态"。

在此基础上，应扩展公共自主的空间，确保公民真正享有参政权、知情权和表达权，逐渐通过公共领域的民主互动，实现自我立法和权利自赋。第五项权利是社会保障和生态环境权。我们都知道，《世界人权宣言》为了避免引起争议和得到普遍承认，回避了"自然权利"之类西方的权利话语，而使用了"基本权利和自由"、"共同标准"和"固有的尊严及其平等的不移的权利"之类的表述，但是它并没有提供关于人权为何是"基本的"、"共同的"或"固有的"明确理由。如果缺乏上述基础和环境，"就不可能有民主意义上的欧洲联邦国家"。

对于某些被卷入现代化的部落社会而言，那里的生活世界尚未实现理性化，个体尚未从群体中分化出来，社会成员的主体意识尚未觉醒，因而那些社会在特定阶段突出强调集体人权确实有其合理性。就实际的过程而言，它们并没有先后的顺序，都源于以商谈原则为基础的民主立法过程，是一种内在关联的同构关系。

随着现代化过程中的世俗化和个体化，个人从宗教的精神桎梏中解脱出来，变成为一个具有独立意志的人。康德强调人权具有道德的基础性地位，认为人权构成了对人民主权的约束。

反之，公民在不能联合起来表达他们的愿望和要求时，在缺乏表达政治意见的渠道和空间时，关于私人自主的含义、内容和范围以及保护与救济机制，就只能交托政治权威来决定而不能自我决定，由此私人自主就处于一种高度不确定的状态。第五，哈贝马斯的权利体系是从现代法律共同体的理想类型中推导出来的，这种法律共同体并不是真实的历史实体，因而这种从社会成员横向关系出发所建构起来的权利体系毕竟属于一种"思想试验"，但是，"那些在思想试验中重构起来的基本权利，对于每个自由和平等之法律同伴的联合体来说，都是具有构成性的。

(责任编辑：郑伦境)